止跌反弹

其中，创设法所不允许的风险对应于行为相当性的判断，实现法所不允许的风险对应于因果流程相当性的判断。

今天，某种意义上来讲，我还是站在祖飞律师的这样一个立场上。当然可能大家关于这方面的知识了解不是很多，这个我们可以进一步去研究。

祖飞律师今天讲的很多可能平时都没有讲出来的很灿烂的一些话语，我都一一记在我的本子上面了，待会我可以跟大家分享一些。所以他就自作主张把门推开，娜塔莎也没有跟他说什么，他直接进去就方便完了。所以他今天引领我们来看待当下我们中国的生活，来反思我们所生活于其中的这样一个社会秩序，同时来建构我们自己与这个时代的这样一个关系，我觉得也是深受启发的。所以呢，这就是法律与生活的争执，我觉得这个问题还是蛮复杂的。从某种意义上讲，我见证了甚至直接参与了这部著作的构建。

但是我想，因为我们是人，人是一个精神的存在，我虽然拿不出来，但是我可以告诉你，你和我是一样的人，你也能想到良知确实是存在着的。这是我讲的第一个概念，就是法律本体构成了祖飞老师的良知正义论理论建构的第一块基石。被害人重伤、死亡或者造成其他严重 后果，只能按照强奸罪的基本犯从重处罚。

例如，检举揭发行为引起被检举者自杀身亡的，只要不符合诬告陷害等罪的构成要件，就不可能进行缓和的结果归属。例如: 由于犯罪分子采取拘禁、捆绑、虐待等手段，致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的; 由于犯罪分子的拐卖行为以及拐卖中的侮辱、殴打等行为引起的被害人或者其亲属自杀、精神失常或者其他严重后果的，等等。但是，如何确定和认识源头则需要具体判断。然而，结果加重犯与情节加重犯的法定刑过高，如果将引起自杀的结果归属于基本犯的行为，进而 适用结果加重犯或者情节加重犯的法定刑，则明显不符合罪刑相适应原则。

第四，对较重的结果( 情节) 加重犯不能适用缓和的结果归属。最高人民检察院、公安部 2008 年 6 月 25 日《关于公安机关管辖的刑事案件立案 追诉标准的规定( 一) 》( 以下简称《立案追诉标准一》)第 6 条规定: 丢失的枪支被他人使用造成人员轻伤以上伤亡事故的应予立案追诉。

于是，引起自杀就成为成立犯罪的一 种情形。2.严惩源头的观念 严惩源头不仅是一种司法观念，甚至是刑事政策，反映在一些司法解释与文件中。这同样也适用于  其他的案件。一般人的这种传统观念，当然会对司法实践产生影响。

但是，倘若行为 人不是殴打，而是辱骂行为导致被害人自杀或者心脏病发作而死亡的，则会认定为侮辱罪。事实上，可以将该要素视为客观的超过要素。如果某种行为不符合犯罪的构成要件，即使引 起他人自杀结果，也不能肯定缓和的结果归属，否则，便违反罪刑法定原则。在这种立法体例之下， 当引起他人自杀的盗窃、诈骗、抢夺等行为不可能构成更重的故意杀人罪时，司法机关就将其作为情节严重、情节恶劣对待。

1.通过具体构成要件符合性的判断解决结果归属 许多结果犯并不需要采用客观归责理论提出的具体规则，只要判断具体构成要件的符合性即可解决结果归属问题。在行为人的 行为引起被害人自杀的案件中，由于自杀属于非正常死亡，又由于被害人不能对自己的 死亡承担刑事责任，于是让引起了自杀结果的人承担刑事责任。

中国人的自杀不是厌倦生活，更不是行使自由，而是因为不可遏制的愤怒，或者他知道他的死会陷对手于不义。倘若行为人虽 然实施了欺骗行为，但受骗人没有陷入认识错误，而是基于同情等原因处分财产，则不 能将被害人财产损失的结果归属于诈骗行为。

如前所述，虽然刑法分则的不少 条文将情节严重、情节恶劣作为犯罪的成立条件，但其中的情节并无限定，只要是表明 行为不法的情节即可。最高人民法院、最高人民检察院 2013 年 9 月 6 日《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第 2 条规定，造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的，属于情节严重的情形。这种整体思维的特点反映在刑事司法上就是对社会危害性的整体判在传统的社会危害性理论与主客观相统一观念的影响下，我国的刑事司法一直没有区分不法与责任，没有考虑责任的不法关联性( 责任是对不法的责任，因而以不法为前提) ，更没有‘无责任的不法不能作为定罪量刑根据的观念，而是习惯于将与行为人有关的所有坏的行为、恶的结果、不良的内心等都作为社会危害性的判断资料，只要综合起来表明社会危害性严重，就认为具备了犯罪的实质根据。刑法分则对于犯罪构成的规定一般有量的标准，符合刑法规定的就应当定罪科刑。敲诈勒索罪的行为构造与诈骗罪相同，不同的只是行为人实施的是恐吓行为，对方产生的是恐惧心理。例  如，国外刑法一般有殴打罪或者暴行罪的规定，?瑒瑠但我国刑法没有这样的规定，《刑法》  第 293 条第 1 款第 1 项将随意殴打他人，情节恶劣的行为规定为寻衅滋事罪。

与通常的结果归属相比，缓和的结果归属只是直接导致行为的不法程度降低，而不是直接导致责任降低。关键词  缓和的结果归属类型   因果关系  主观责任 一、问题的提出———结果归属的类型 广义的客观归责( 或广义的结果归属) 理论实际上分为因果关系与狭义的客观归责两个部分: 对因果关系的判断采取( 合法则的) 条件说; 在具备因果关系的前提下，进一步规范性地判断结果能否归属于行为人的行为。

因为法律是人民意志的表现，公共的意见就是一种法律，一般人的观念是刑事司法永远走不出的背景; 判决书不是写给学者看的，而是写给被告人、被害人和一般大众看的，完全偏离一般人观念的判决，不仅起不到行为规制作用，反而会丧失刑法与判决的权威性; 法官是和我们、和普通公民一样的人，而人不是神或天使，试图在适用刑法时完全摆脱一般人的观念只不过是幻想而已。例如，日本的审判实践上采取的是条件说与相当因果关系说，但没有在教唆自杀  罪与帮助自杀罪之外认定某种行为与自杀结果之间具有因果关系的判例。

另一方面，不要求他人的死亡结果与滥用职权的行为之间具备 通常的结果归属条件，否则，就不能仅以滥用职权罪论处，而应认定为其他更为严重的犯罪。再如，使用强力抢夺他人紧密占有的财物时，虽然具有致人死亡的危险，但只有在抢夺行为致人倒地身亡等情形时，才是抢夺行为的危险现实化; 被害人被抢夺后自杀身亡的，则不可能是抢夺行为的危险现实化。

除了法定的从重处罚情节之外，原本不应当承认酌定从重处罚的情节。第一，刑法分则条文虽然没有将情节严重、情节恶劣规定为犯罪的成立条件，但事实上需要情节严重、恶劣才能以犯罪论处时，为了限制处罚范围，将引起自杀作为限制 条件之一是完全可以接受的。例如，刑法规定的非法拘禁罪、非法搜查罪、刑讯逼供罪、暴力取证罪、报复陷害罪没有以情节严重为要件，但《渎职罪立案标准》规定，非法拘禁，情节严重，导致被拘禁人自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的; 非法搜查，情节严重，导致被搜查人或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的; 刑讯逼供，情节严重，导致犯罪嫌疑人、被告人自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的; 暴力取证，情节严重，导致证人自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的; 报复陷害，情节严重，导致控告人、申诉人、批评人、举报人或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的，均构成相应的犯罪。缓和的结果归属具有中国特色，在当下有其存在的原因与理由，不能以德国的客观归责理论为标准否定中国的缓和的结果归属现象。

不管是内部归因还是外部归 因，都包括稳定性( Stability) 与可控性(Controllability) 两个维度。第二，传统的刑法理论所讲的因果关系只是事实关系，而不包括规范判断。

最高人民法院 2015  年 5 月 18 日《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》指出: 要继续依法严惩走私、制造毒品和大宗贩卖毒品等源头性犯罪。二、缓和的结果归属的类型 根据我国刑法与司法解释的规定，从结果归属后的定罪与量刑的角度来归纳，缓和的结果归属表现为以下四个类型。

既然如此，司法机关就不可能将自杀结果归属于引起行为。在西方，人们面对他人自杀会问为什么; 在中国，人们更关注谁逼他自杀谁应该对此负责。

例如，诈骗行为具有造成他人财产损失的危险，而不可能具有致人死亡的危险，否则，刑法就会规定诈骗致人死亡的结果加重犯。又如，最高人民法院、最高人民检察院 2013 年 11 月 11  日《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》( 以下简称《抢夺案件解释》) 第 3 条规定，抢夺公私财物，导致他人自杀的，应当认定为《刑法》第 267 条规定的其他严重情节。但是，这里的因果关系，显然只是条件关系，而不符合通常的客观归责的要求。在本文看来，就前例而言，可以肯定行为人对于自杀结果具有预见可能性; 但就后例而言，只有当行为人明知被害人处于极度困境时，才能肯定其对自杀结果具有预见可能性。

如果符合构成要件的诬告陷害、侮辱、诽谤等  行为引起了被害人自杀的后果，认定诬告陷害、侮辱、诽谤行为的情节严重，既不会违反  一般人的观念，也不会造成罪刑不均衡的现象。显然，归纳自杀的外部原因，弄清自杀通常由哪些外部行为引起，有利于判断自杀结果与引起行为之间的条件关系是否异常。

这反过来说明，之所以不能认定为过 失致人死亡罪，就是因为不符合通常的结果归属的条件。但是，由于责任是对不法的责任，故不法程度降低当然使得责任程度降低，进而使刑事责任降低。

在西方国家，一般会认为自杀是行使自由。最高人民法院、最高人民检察院 2013 年 7 月 15 日《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第 2 条至第 4 条规定，实施寻衅滋事行为，引起他人精神失常、自杀等严重后果的，属于《刑法》第 293 条要求的情节恶劣或者情节严重。